【制度】民法典实施后如何认定违约金是否过高？学习民法典之101
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转自山高法 特别提示凡本号注明源或转自的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学参考，不代表本号观点 民法典合同编第585条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债。 在判断约定违约金是否过高以及调低的幅度时，一般应当以对债权人造成的损失为基准。 司法实践对此掌握的标准一般是，当事人约定的违约金超过造成损失的30的，一般认定为过分高于造成的损失，但对此不应当机械适用，避免导致实质上的不公。此时，可以综合考虑辩论终结前出现的以下因素 1合同履行情况。在合同履行瑕疵较为轻微，例如违约时间很短，可以适当调整违约金的数额。如果部分履行对债权人意义甚微，则应审慎酌减违约金。 2当事人过错程度。债人主观过错程度较或者债权人也有过错时，可以适当调整违约金的数额。在违约方属于恶意违约的场合，例如双方当事人签订合同后，在履约的时候突然价格上涨，卖方违约将货物卖给别人而不卖给原已签订合同的买方，违约金的调整应当体现出对恶意违约的惩罚。在违约但非违约方也有过失的场合，违约金的调整就不应过多体现惩罚色彩。 3预期利益。预期利益实现的可能性较大时，酌减违约金应当更为审慎，此时，应考虑债权人的一切合法利益，而不仅仅是财上的利益。 4当事人的主体身份。如果债人是商事主体，其对违约风险的预控制能力更强。德商法典第348条就规定，商人在其营业约定违约金的不得依德民法典的规定减少，这可能过于绝对，但至少在此时，违约金应当更为审慎。在经营者和消费者之间以格式合同为载体的交易关系之如果违约金债人是消费者，当事人缔约地位强弱是否适用格式合同也是可以斟酌考虑的因素。 5其他因素。例如，债人给付约定违约金达到了可能严重影响债的生存的程度；债人因违约而获利的,也可以予以考虑。 在实际损失无法确定时，可以斟酌考虑合同标的总价款一定倍数的租金或者承包金通常利率一定倍数投资性质合同的投资总额的一定比例等。借款合同的期内利息法定限额规则，基于禁止法律规避的考虑，也应延伸适用于针对迟延还款所约定的违约金。但是，除借款合同之外的双方合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义，不应当以受法律保护利率的上限判断违约金的是否过高的标准。 人民法或者仲裁机构应当根据公原则和诚实信用原则，对上述因素予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等一刀切的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公。 应当注意的是，当事人关于定金的约定，适用定金罚则后也可能会出现出高于造成的损失的情形，此时可以参照适用本款规定，人民法或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。源全人大法工委民法室主任黄薇主编华人民和民法典释义法律出版社2020年6月出版11331134页 认定违约金是否过高的相关法律法规汇总表 1全法民商事审判工作会议纪要 50.违约金过高标准及举证责任认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。 2最高人民法关于进一步加强金融审判工作的若干意见 2.严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息复利罚息违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。规范和引导民间融资秩序，依法否定民间借贷纠纷案件预扣本金或者利息变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同条款效力。 3民法通则 第一百一十二条 当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同约定对于违反合同而生的损失赔偿额的计算方法。 第一百一十三条 当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。 第一百一十四条 当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。 第一百一十五条 合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。 4合同法 第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债。 第一百一十五条 当事人可以依照华人民和担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债人履行债后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债的，应当双倍返还定金。 第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 5合同法解释二 第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法应予支持。 第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法不予支持。 第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。 6最高人民法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。 第十七条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定逾期付款的，按照未付购房款总额，参照人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。 7最高人民法关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 二依法合理调整违约金数额，公解决违约责任问题 5现阶段由于内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程违约现象比较突出。对于双方当事人在合同所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法关于适用华人民和合同法若干问题的解释二以下简称合同法解释二第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公解决违约责任问题。 6在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则公原则，坚持以补偿性为主以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。 7人民法根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度当事人的过错预期利益当事人缔约地位强弱是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等一刀切的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公。 8为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立合同未生效合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。 三区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失 9在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生利润损失经营利润损失和转售利润损失等类型。生设备和原材料等买卖合同违约，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生利润损失。承包经营租赁经营合同以及提供服或劳的合同，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。 10人民法在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则减损规则损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额扣除违约方不可预见的损失非违约方不当扩大的损失非违约方因违约获得的利益非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。 11人民法认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法根据具体情况予以裁量。 8最高人民法关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十四条逾期付款违约金 买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。 买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法不予支持。 买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法应予支持，但对账单还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同关于本金利息等约定内容的除外。 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法可以人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 第二十六条违约解除与违约金条款 买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。 第二十七条调整违约金的释明权 买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立合同未生效合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法应当就法若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。 一审法认为免责抗辩成立且未予释明，二审法认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
